La contratación pública es, en muchas empresas, la única o principal fuente de ingresos de las mismas, incluso multitud de sociedades son creadas, ex profeso, para llevar a cabo su actividad a través de las licitaciones públicas de las distintas administraciones.

 

La contratación pública viene regulada en el Texto Refundido de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

Partiendo de la mencionada normativa, la Administración que pretende sacar a licitación una determinada obra elabora un pliego de condiciones que deben cumplir los aspirantes a ser los adjudicatarios, de modo que la empresa que pretenda que se le adjudique la contratación deberá cumplir con las condiciones exigidas.

En ocasiones una entidad mercantil no cumple alguna de dichas condiciones, como suele ser la solvencia económica, la capacitación técnica, o la clasificación de la empresa, lo que frustra por completo las posibilidades de que le sea adjudicado del contrato. En esta situación, la empresa puede intentar subsanar las condiciones que incumple, y la forma de conseguirlo es obteniendo el apoyo de otra u otras empresas que sí reúnan los requisitos que precisa, de suerte que el conjunto de empresas reuniría el total de requisitos y le permitiría acceder a la licitación pública.

¿Cuál es la figura jurídica adecuada?

Ante este panorama, la empresa debe plantearse cuál es la forma jurídica correcta de realizar esta colaboración empresarial que les permita acceder a la licitación, es aquí cuando surgen dos figuras jurídicas,  cuya elección puede ser determinante: la Unión Temporal de Empresas (UTE), o la Agrupación de Interés Económico (AIE).

Agrupación de Interés Económico (AIE).

Una AIE es un tipo de sociedad mercantil cuyo objeto social es una actividad económica de naturaleza auxiliar respecto a la de sus socios.

Tiene personalidad jurídica propia y diferenciada, no se les permite la titularidad de acciones o participaciones en las sociedades que sean miembros suyos, tampoco se les permite controlar, directa o indirectamente, las actividades de sus miembros.

Unión Temporal de Empresas (UTE)

Aquí,  dos o más empresas o empresarios se unen durante un tiempo determinado  para llevar a cabo de manera conjunta una obra o servicio.

La UTE no ostenta personalidad jurídica propia y la responsabilidad de la unión temporal de empresas recae solidaria e ilimitadamente sobre los socios integrantes de la UTE.

Sin ánimo de ser exhaustivos en la caracterización de ambas figuras, debemos resaltar que existen importantes diferencias entre ambas, como lo son:

• El sistema de colaboración entre empresarios en la UTE tiene un tiempo cierto para el desarrollo de una obra, servicio o suministro, mientras que la AIE se constituye por tiempo indefinido;

•  La UTE se crea para ejecuciones de obras, servicios o suministros concretos, mientras que la AIE existe al margen de las ejecuciones concretas.

• La responsabilidad de los socios que, en el caso de las AIE es subsidiaria de la de la Agrupación, conforme estipula el artículo 5º de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, y en la UTE la responsabilidad de la unión temporal de empresas recae solidaria e ilimitadamente sobre los socios.

• El objeto de la AIE se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios.

• La UTE, no precisa presentación de cuentas anuales y la AIE sí.

Ambas formas jurídicas tienen capacidad reconocida para la contratación con las administraciones públicas, sin embargo, dependiendo de las condiciones exigidas en el pliego, y de las necesidades de las empresas, será más conveniente una que otra.    

Algunas empresas comenzaron a utilizar la AIE para complementar los requisitos exigidos por dos o varia empresas, sin embargo se discutía si la AIE, al ostentar personalidad jurídica propia  debía reunir, por sí misma, todos los requisitos, o si bien era posible que se tuviera en cuenta las condiciones reunidas por cada uno de sus miembros. Las respuestas a tales interrogantes son distintas según el requisito que se trate; así, si hablamos de la solvencia económica, se aceptó aplicar analógicamente el antiguo artículo 15 del TRLCAP, que era aplicable a los grupos de empresas.

En cualquier caso,  esta cuestión queda del todo resuelta con la actual regulación en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,  que en su artículo 75 establece que “1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar”.

En cuanto a la capacitación técnica de las empresas, establece el mismo precepto que “ con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades”.

Cuestión distinta es la que se refiere a la clasificación de la adjudicataria, el artículo 79 denominado Criterios aplicables y condiciones para la clasificación , en su apartado 3 establece que:  “En el supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el apartado 2 del artículo 82, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos”, entendemos que en este caso existen inconvenientes en equiparar los grupos de empresa a las AIE, no pueden ser tomadas en consideración las condiciones que, en su día, determinaron la clasificación individualizada de cada uno de los miembros,  la clasificación de la Agrupación de Interés Económico ha de producirse con independencia de la clasificación reconocida, en su caso, a los integrantes de la misma. Tal supuesto está contemplado para las Uniones Temporales de Empresa, en la medida que éstas, al no dar lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica diferenciada de las empresas que la integran, no pueden ser titulares de clasificación, y, en consecuencia, han de disponer de la clasificación acumulada con que cuentan las empresas que integran la UTE, que se responsabilizan solidariamente de la correcta ejecución del contrato a realizar. No obstante,  la AIE podrá invocar los medios económico-financieros y técnicos de sus socios, como medio de acreditar la solvencia de la propia AIE a efectos de obtener su propia clasificación[1].

Así, en las UTEs, el propio artículo  52 RGLCAP.  Establece que “2. Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la clasificación exigida”.

Conclusión

En base a ello podemos concluir que, en cuanto a los requisitos de solvencia y capacitación técnica ambas figuras nos ofrecen las mismas posibilidades frente a una licitación pública, no así con respecto a la clasificación, pudiendo tener inconvenientes en ser adjudicatarios aunque alguna de la empresas que componen la AIE, ostenten la clasificación exigida en el pliego, pero no así la propia Agrupación de Interés Económico que, como persona jurídica distinta, deberá ostentar su propia clasificación independiente de la de sus miembros.